Vedação ao reenquadramento funcional do servidor estável em virtude do art. 19 do ADCT

É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe. 30/10/2014). STF. Plenário. ARE 1306505/AC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 28/3/2022 (Repercussão Geral – Tema 1157) (Info 1048).

Quanto à estabilidade dos servidores públicos, o art. 41 da CF/88, estabelece que são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Logo, a efetividade é pressuposto da estabilidade, haja vista que, em regra, apenas será considerado estável no cargo o servidor que ingressar nos quadros da Administração Pública mediante prévia aprovação em concurso público para cargo de provimento efetivo, bem como após o cumprimento de 3  anos de efetivo exercício.

De modo excepcional, o art. 19 do ADCT da CF/88 previu que os servidores públicos que estavam em exercício há pelo menos 5 anos quando a Constituição Federal foi promulgada deveriam ser considerados estáveis, mesmo que não tivessem sido admitidos por meio de concurso público. Logo, quem ingressou no serviço público, sem concurso, até 05/10/1983 e assim permaneceu, de forma continuada, tornou-se estável com a edição da CF/88. Trata-se da chamada estabilidade excepcional.

Esse dispositivo conferiu apenas estabilidade, mas não efetividade. A efetividade é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação, já a estabilidade é aderência ao serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, sendo adquirida pelo decurso de tempo.

Assim, o STF firmou entendimento no sentido de que a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT difere da efetividade, para a qual é imprescindível a aprovação em concurso público. (STF. 2ª Turma. ARE 1238618 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 04/03/2020)

Os servidores públicos beneficiados pelo art. 19 ADTC possuem direito à estabilidade, não se lhes conferindo as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, possuindo apenas o direito de permanecer na função para as quais foram admitidos, devendo submeter-se a certame público para serem efetivados no cargo, nos termos do art. 37, II, da CF/88. 

Deste modo, no Tema 1157 de Repercussão Geral, fixou-se a tese no sentido de que o servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da CF/1988, ainda que beneficiado pela estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT, não pode ser reenquadrado em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração previsto para servidores efetivos.

O servidor estabilizado pelo art. 19 do ADCT possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia, sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF.

EXTRA: A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o ato administrativo de enquadramento ou reenquadramento é único de efeitos concretos e que, portanto, caracteriza a possibilidade de configuração da prescrição do fundo de direito se a promoção da ação que visa a atacar o citado ato for posterior ao prazo quinquenal do art. 1º do Decreto 20.910 /1932. Tal hipótese pressupõe a existência de um ato comissivo para consubstanciar a prescrição do fundo de direito, isto é, a negativa da Administração. Para as situações em que há omissão quanto ao enquadramento ou reenquadramento, posiciona-se no sentido de a prescrição ser de trato sucessivo, não atingindo o fundo de direito, conforme Súmula 85/STJ. Vide: REsp 1691244/RN Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/08/2018; EREsp 1422247/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19/12/2016; AgInt no AREsp 859.401/DF , Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/8/2016.